如何认定职工违反竞业限制

司法实践中，原雇主向劳动者主张违约责任的竞业限制纠纷案件中，原雇主的维权难度非常大，很重要的原因是原雇主很难提供劳动者到具有竞争关系的新雇主工作(或自营)的证据。通常情况下，认定员工存在违反竞业限制义务的行为需要提供两个方面的证据：

一、劳动者到新雇主工作(或自营)的证据

(1)新雇主与劳动者签订的劳动合同；

(2)新雇主向劳动者支付工资的记录；

(3)新雇主为劳动者缴纳社保的缴费记录、新雇主代扣代缴的个人所得税记录；

(4)通过EMS向劳动者在新雇主的地址邮寄书籍物品的签收回执；

(5)拨打新雇主前台电话或实地访谈调查劳动者在新雇主工作的录音；

(6)劳动者代表新雇主对外签订的合同以及在新雇主从事相关业务方面的宣传文章、新闻报道、投标文件等；

(7)劳动者自营企业的工商登记信息等。

原雇主可以委托专业机构就相关事实进行调查，对一些由相关部门保存当事人无法取得的证据也可以根据民事诉讼法规定申请法院调查。

二、原雇主与新雇主(或自营)业务相竞争的证据

根据《劳动合同法》的规定，只有劳动者到与原雇主的业务有竞争关系的新雇主处进行工作(或自营)的，才构成违反竞业限制义务的行为。因此，新雇主与原雇主(或自营)的业务存在竞争关系也是原雇主的举证责任。这类证据通常有如下几类：

(1)劳动者与原雇主签订的竞业限制协议，明确列举与原雇主存在竞争关系的企业名单；

(2)原雇主和新雇主(或自营)的工商登记信息，比照两个单位的经营范围存在重合；

(3)原雇主、新雇主(或自营)的共同主管机关或两单位所在的行业机构发布的涉及到的两个单位业务比较、行业地位分析报告等信息资料；

(4)两个单位官方网站的介绍，实际经营的业务存在重合；

(5)根据行业惯例或已经被公众或行业公认的事实，认可两个单位之间具有竞争关系。

在竞业限制纠纷案件中，若用人单位已就劳动者违反竞业限制义务的主张完成了基本举证，那么解释证明不存在违约行为的责任就转由劳动者承担。当劳动者未对违约情形作出合理解释，亦未提交反证，应承担举证不能的法律后果，司法机关即对劳动者违反竞业限制义务的主张予以采信。

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